'피해자의 항거가 곤란할 정도'일 것?
대법원(대법원 홈페이지에서 인용)
형법 298조는 '강제추행'이라는 제목으로 '폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다'고 규정하고 있다. 따라서 '추행'이 '강제추행'이 되기 위하여는 '폭행 또는 협박'이 필요한데, 그 정도에 관한 해석을 두고 종전의 대법원 판례는 '피해자의 항거가 곤란할 정도일 것'을 요구해 왔다.
대법원(대법원 홈페이지에서 인용)
그런데 대법원(전원합의체, 2018도13877호)은 2023년 9월 21일 "종래의 판례 법리는 강제추행죄의 범죄 구성요건에는 물론 보호법익인 자유롭고 평등한 개인의 성적 자기결정권에도 부합되지 않는다. 강제추행죄에서의 '폭행 또는 협박'은 형법상 폭행죄 또는 협박죄에서 정한 '폭행 또는 협박'을 의미하는 것으로 정의되어야 하고, 이는 판례 법리와 재판 실무의 변화에 비춰 볼 때 법적 안정성 및 판결에 대한 예측가능성을 높이기 위해서도 필요하다"며, "강제추행죄에서의 '폭행 또는 협박'을 '상대방의 항거를 곤란하게 할 정도'가 아닌 '상대방의 신체에 대해 불법한 유형력을 행사하거나(폭행), 상대방이 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것(협박)'으로 봐야 한다"며 판단 기준을 완화하는 내용으로 기존의 판례를 변경하였다.
대법원(대법원 홈페이지에서 인용)
위 대법원 판결에서 문제된 사건의 공소사실
"피고인은 2014. 8. 15. 19:23경 피고인의 주거지 방 안에서 4촌 간으로 친족관계에 있는 피해자(여, 15세)에게 '내 것 좀 만져줄 수 있느냐?'며 피해자의 왼손을 잡아 자신의 성기 쪽으로 끌어당겼으나 피해자가 이를 거부하며 일어나 집에 가겠다고 하자, '한 번만 안아줄 수 있느냐?'며 피해자를 양팔로 끌어안은 다음 피해자를 침대에 쓰러뜨려 피해자 위에 올라타 반항하지 못하게 한 후 피해자에게 '가슴을 만져도 되느냐?'며 피고인의 오른손을 피해자의 상의 티셔츠 속으로 집어넣어 속옷을 걷어 올려 왼쪽 가슴을 약 30초 동안 만지고 피해자를 끌어안고 자세를 바꾸어 피해자가 피고인의 몸에 수차례 닿게 하였으며, '이러면 안 된다. 이러면 큰일 난다'며 팔을 풀어줄 것을 요구하고 방문을 나가려는 피해자를 뒤따라가 약 1분 동안 끌어안아 피해자를 강제로 추행하였다"
<대법관 이동원의 별개 의견> 종래의 판례 법리는 폭행ㆍ협박 선행형의 강제추행죄에서 상대방의 항거를 곤란하게 하는 정도의 폭행 또는 협박이 요구된다는 것인바, 이러한 법리는 형사법 문언과 체계에 부합하고, ‘종합판단기준설’에 따라 구체적 타당성을 도모하는 법리로서 그대로 유지되어야 한다.
다만, 이 사건에서 종래의 판례 법리에 의하더라도 피고인의 행위는 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행을 수단으로 한 강제추행에 해당한다고 충분히 볼 수 있다. 즉, 이 사건 당시 피고인은 갑자기 피해자의 왼손을 잡아 자신의 성기 쪽으로 끌어당겼고, 피해자를 끌어안은 다음 침대로 넘어져 피해자의 위에 올라탄 후 피해자의 가슴을 만졌으며, 자리를 이탈하려는 피해자를 뒤따라가 끌어안았는바, 이는 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 유형력의 행사에 해당한다. 게다가 피고인과 피해자는 4촌 친족관계에 있었으므로, 피해자가 적극적으로 반항하여 상황이 악화될 경우 친족 사이에 심각한 불화가 생길 수 있었던 점 등에 비추어 보면, 비록 피해자가 적극적으로 반항하지 않았다고 하여 피고인의 행위가 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행이 아니라고 볼 수는 없다.
형법의 문언과 체계, 피고인의 행위나 피고인과 피해자와의 관계 등에 비추어 보면, 별개 의견 또한 상당한 설득력이 있다고 보여진다.
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